Uno de los riesgos menos comprendidos por las empresas mexicanas es la posibilidad de enfrentar consecuencias de naturaleza penal.
Todavía existe la percepción de que:
“los delitos los cometen las personas, no las empresas”.
El sistema jurídico mexicano obliga a revisar esa afirmación.
El Código Nacional de Procedimientos Penales contempla responsabilidad penal de personas jurídicas y permite valorar, entre otros aspectos, la inobservancia del debido control dentro de la organización.
Asimismo, prevé consecuencias como multa, decomiso, publicación de sentencia y, en determinados casos, disolución.
EL CONCEPTO FUNDAMENTAL: DEBIDO CONTROL
Esta expresión debe convertirse en uno de los conceptos centrales del compliance empresarial.
La pregunta después de un hecho potencialmente delictivo no será exclusivamente:
¿Quién lo cometió?
También puede analizarse:
¿Qué controles tenía la empresa para evitarlo?
Porque existe una diferencia sustancial entre:
- un empleado que burla controles robustos
- Vs.
- un empleado que actúa dentro de una organización donde los controles simplemente no existen.
¿DÓNDE PUEDEN SURGIR LOS RIESGOS?
La exposición penal puede relacionarse, dependiendo del supuesto jurídico concreto, con conductas vinculadas con:
- corrupción;
- fraude;
- administración fraudulenta;
- lavado de dinero;
- determinados delitos fiscales;
- delitos ambientales;
- operaciones ilícitas;
- falsificación;
- acceso ilícito a sistemas;
- manejo indebido de información.
El Código Penal Federal también contiene un régimen que debe correlacionarse con el procedimiento para personas jurídicas previsto por el CNPP.
EL ERROR EMPRESARIAL
Después de una contingencia, muchas organizaciones intentan construir apresuradamente:
- manuales;
- códigos;
- políticas;
- matrices;
- autorizaciones.
Pero existe una pregunta inevitable que se debe hacer:
¿ESAS MEDIDAS EXISTÍAN ANTES DEL HECHO?
Un programa de compliance creado después de una investigación puede ayudar a corregir el futuro, pero difícilmente demuestra el control que supuestamente existía cuando ocurrió el evento.
COMPLIANCE PENAL PROBATORIO
No basta con tener un Código de Ética.
Debe existir evidencia de que el sistema funciona.
Por ejemplo:
- Riesgo identificado
- ↓
- Política
- ↓
- Control
- ↓
- Responsable
- ↓
- Supervisión
- ↓
- Evidencia
- ↓
- Alerta
- ↓
- Investigación
- ↓
- Acción correctiva
CUALES PODRÍAN SER UNOS CONTROLES FUNDAMENTALES
Una empresa debería contar, proporcionalmente a sus riesgos, con:
- mapa de riesgos penales;
- código de ética;
- política anticorrupción;
- segregación de funciones;
- due diligence de terceros;
- canal de denuncias;
- capacitación;
- control documental;
- supervisión de administradores;
- mecanismos disciplinarios.
EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
El Consejo y la Dirección deberían conocer:
qué delitos representan mayor exposición para la empresa, cuáles son los controles existentes y cuál es el riesgo residual.
CONSIDERACIONES.
La responsabilidad penal empresarial ha cambiado el significado de compliance.
Ya no basta con afirmar:
“la Dirección desconocía lo que estaba haciendo el empleado”.
La pregunta puede ser mucho más profunda:
¿Qué hizo la organización para impedir que ocurriera?
Y ahí aparece el verdadero desafío:
el control debe existir, funcionar y poder demostrarse.
